Stealthing: ¿Delito sexual?

En días recientes la diputada Paola Vega presentó un proyecto de ley que busca penalizar la práctica de retirar el preservativo durante la relación sexual sin el consentimiento de una de las partes y que es conocida como Stealthing (sigilo). La legisladora propone la siguiente modificación, que, de ser aprobada, crearía un nuevo tipo penal bajo el nombre de violación adyacente:

Violación adyacente Artículo 158.- Será sancionado con pena de prisión de nueve a quince años quien se retire o dañe el preservativo, u otro método profiláctico, sin consentimiento expreso de todas las partes involucradas en el acto acceso carnal por vía oral, anal o vagina. Así mismo, quien use o brinde un preservativo que se sabe dañado. Será sancionado con pena de prisión de once a diecisiete años si dicha acción resulte en:

1. a) Un embarazo.

2. b) El contagio de una o varias infecciones de transmisión sexual

3. c) Daño psicológico. Se castigará sin perjuicio de las sanciones que competan por contagios sexuales efectivos.

El término violación adyacente fue utilizado por la abogada en derechos civiles Alexandra Brodsky en su estudio publicado para la Universidad de Yale llamado Rape-Adjacent: Imagining Legal Responses to Nonconsencual Condom Removal (2017) en el que la autora expone una práctica invisibilizada hasta ahora.

En su investigación Brodsky relata casos de mujeres que experimentaron ser víctimas de Stealthing, es decir, que su pareja sexual se retirara el condón durante el acto sin su consentimiento, aprovechando cambios de posición, algunas lo notaban al momento de la penetración, otras una vez finalizado el acto, ya sea porque su pareja eyaculó dentro de ellas o bien porque encontraban el preservativo en el suelo. Ante dicho panorama, las víctimas indicaban no saber cómo reaccionar, experimentando sentimientos de culpa y una agresión a su decisión previa de acceder a mantener relaciones sexuales con protección.

Además, narra que durante su investigación encontró foros masculinos en internet donde se hablaba abiertamente del tema, hombres narrando sus historias sobre cómo hacerlo sin ser descubiertos, algunos por adrenalina al riesgo de que su pareja se enterase, otros porque no les gustaba hacerlo con preservativo. En Australia, un estudio elaborado en un Centro de Salud de Melbourne y la Universidad de Monash a raíz del artículo de Brodsky, determinaron que una de cada tres mujeres había sufrido Stealthing.

Basada en lo anterior, y en algunos casos que han salido a la luz pública en países como Alemania, Suiza o España, Vega propone incluir el delito de violación adyacente en el Código Penal, situación que generó reacciones de rechazo en algunos sectores sociales. En primer lugar, se cuestiona la proporcionalidad de las penas propuestas, y también se cuestiona la forma en que pueda llegar a probarse este delito ante los tribunales de justicia.

Por su naturaleza, los delitos sexuales suponen una complejidad mayor para probarlos, las víctimas no siempre acuden a las autoridades de inmediato para ser atendidas y valoradas por los equipos de atención, provocando que se pierdan elementos importantes para la investigación. La mayoría ocurren en la intimidad, y la víctima suele encontrarse en una posición vulnerable y de indefensión. Por ende, el Stealthing no es la excepción, aunque su comprobación ante la justicia es, hasta ahora, más compleja.

Para que una acción se considere delito, la misma debe estar debidamente establecida como tal en la legislación, actualmente en Costa Rica no existe ninguna norma que regule de algún modo, ya sea directa o de forma análoga, el Stealthing, por lo que el proyecto de ley crearía un nuevo delito dentro del Código Penal, situación que, para efectos criminológicos, amerita una discusión e investigación más amplia sobre el tema.

El acto sexual entre dos o más personas debe regirse bajo el respeto mutuo de las partes y el cumplimiento de los términos en los cuales fue consensuado. De esta forma, si dos personas acuerdan tener contacto sexual utilizando el preservativo, su retiro durante el acto sin consentimiento expreso de la otra parte, se convierte en un acto sexual no consensuado y, por consiguiente, coloca a la persona en una posición vulnerable, de confusión y de atropello a sus derechos sexuales.

La primera discusión que se debería hacer es analizar si efectivamente el Stealthing debe ser considerado como una acción a criminalizar. A diferencia de otros tipos penales como la violación o el abuso sexual, el contexto en el que se da es muy distinto, pues el acto sexual como tal ha sido consentido previamente, pero la acción representa un abuso de confianza por una de las partes al cambiar, unilateralmente, un acuerdo mutuo. Es necesario considerar que este acto irresponsable pone en riesgo potencial a la víctima, ante el contagio de enfermedades de transmisión sexual o embarazos no deseados.

Si se considera el riesgo a la salud pública, y las repercusiones psicológicas y/o físicas (como embarazos) que pueda provocar, el Stealthing representa una conducta sexual reprochable que atenta contra la dignidad de las víctimas, por lo que puede perfectamente ser penalizada, brindándole a las poblaciones más vulnerables, un marco legal que las proteja. Y es que es necesario resaltar que no se trata de una situación que sucede únicamente a los usuarios de citas en línea que acuerdan un encuentro íntimo casual como se ha enfocado el tema, el estudio realizado en el centro médico de Melbourne refleja que los trabajadores sexuales y hombres que mantienen relaciones sexuales con otros hombres, son las poblaciones más propensas a este tipo de situaciones. Otras conclusiones a las que llegó la investigación es que un 30% de mujeres y un 19% de hombres encuestados, manifestaron ser víctimas de esta práctica sexual.

Otro punto de análisis es la discusión respecto a las penas que se indican en la reforma, al considerarlas desproporcionadas, el término adoptado por Brodsky coloca el acto al nivel de una violación, y que, según la legislación vigente, contempla las penas más altas, por lo que cabe la posibilidad de clasificarlo como un tipo de abuso sexual valorando que en principio, el acto sexual es consentido, sin embargo, este tipo penal no contempla la penetración vía anal, oral o vaginal, algo que sí ocurre durante el Stealthing.

Adicionalmente, un estudio realizado por Melissa Marie Blanco hace referencia al por qué se le debe considerar un abuso sexual en lugar de violación, alegando que el consenso común entre víctimas de Stealthing es que, pese a la mala experiencia atravesada, no se justifica un castigo tan severo como los que existen para el delito de violación, debido a que ellas inicialmente aceptaron mantener relaciones sexuales y que en lugar de tener un acto sexual forzado (como ocurre en la violación) lo que experimentan es una conducta sexual no deseada. Aún así, es factible considerar agravantes si del hecho ocurren otras situaciones como contagios o embarazos.

Pero, al ser un tema de reciente investigación, es recomendable revisar con detalle este comportamiento, para determinar con exactitud cuáles son las causas o razones que lleva a estas personas a retirarse el preservativo, y tener mayor claridad sobre el perfil de los posibles agresores y sus víctimas, y si es posible abordarlo desde otros enfoques preventivos sin la necesidad de recurrir, en primera instancia, a criminalizarlo o imponer penas de prisión en lugar de otro tipo de medidas alternas.

Por otro lado, a nivel mundial los casos expuestos por la diputada, aunque son muy prematuros para garantizar la efectividad de implementar este tipo penal, generan jurisprudencia importante para ser analizada, en Alemania no existe como tal una normal legal que regule el Stealthing pero ya se cuenta con un caso donde se condenó por este tipo de conducta, bajo el delito de sex assault, que sería el equivalente al abuso sexual contemplado en la legislación costarricense. Durante el proceso el imputado alegó que se retiró el condón porque se había roto y que había eyaculado fuera del cuerpo de su pareja, algo que la víctima desmiente. Pese a esto, el caso es reciente (diciembre 2018) y el mismo se encuentra en apelación.

En Canadá, otro caso más sólido llegó a ser ratificado por los tribunales en 2014, cuando se determinó que Craig Hutchinson era culpable de sabotear el condón para que su novia quedara embarazada, hecho que se consumó y posteriormente la mujer tuvo un aborto y varias complicaciones de salud. Aunque Craig apeló la sentencia, alegando que la relación sexual fue consentida, el tribunal rechazó su solicitud.

El estudio de Blanco mencionado anteriormente también expone el caso del fundador de WikiLeaks Julian Assange ocurrido en Suecia, donde se le acusó de mantener relaciones sexuales con una femenina que después acudiría a las autoridades a denunciar que ella había expresado a Assange que deseaba usar un condón antes de tener sexo pero que él no cumplió, debido a que, de acuerdo al testimonio de la víctima, en determinado momento el imputado manipula el preservativo, ella se asegura en varias ocasiones con su mano que el hombre lo mantenía puesto, pero al finalizar el acto se percata que lo había roto y eyaculado dentro de su vagina.

En su defensa el hombre alegó que debido a que ella había consentido mantener relaciones sexuales, que era la naturaleza del acto, no importaba que sólo hubiera consentido bajo el uso del condón, pues eso no cambiaba la naturaleza del acto inicial, algo que la Corte Sueca rechazó aclarando que la naturaleza del acto con preservativo es diferente, debido a los riesgos de salud o embarazos no deseados.

Sin embargo, exámenes forenses determinaron que el preservativo usado no mostraba signos de haber sido saboteado, pero que el daño era consistente con el desgaste por el uso del condón, lo anterior puede marcar un precedente sobre métodos para determinar, científicamente, la conducta punible, en caso de ser aprobado el proyecto de ley propuesto para Costa Rica. Actualmente, y ante la detención de Assange por las diferentes causas que se le imputan, las autoridades suecas han solicitado la re apertura del caso, ya que no es el único de esta índole por la que se le indaga en ese país.

Pese a lo anterior, otros escenarios como el retiro del condón por completo durante el acto suponen más complicaciones para su verificación científica, lo que lleva a que el proceso se resuelva utilizando la evidencia testimonial de las partes y que podría ocasionar sentencias injustas, ya sea porque se condene a una persona inocente, o bien, al dejar a un agresor sexual en libertad.

Finalmente, otro de los puntos que se tocó a raíz de este proyecto de ley, es el debate sobre casos de mujeres que afirman consumir pastillas anticonceptivas cuando no es así o las suspenden, con la intención de quedar embarazadas de sus parejas. Para la legisladora, no existe punto de comparación, pues una mujer no ocupa el consentimiento para consumirlas o no, sin embargo, si bien la mujer no tiene por qué solicitar permiso a nadie sobre decisiones de su propio cuerpo, sí tiene la responsabilidad de notificar que va a suspender su uso, o de no fingir que lo hace, dado a que el hombre también tiene derecho a conocer de antemano las condiciones para aceptar mutuamente el acto sexual, criterio que respaldan otros profesionales:

La investigación de Brodsky, publicada esta semana, tuvo centenares de comentarios de lectores. Alguien, en uno de ellos, preguntó: “Hay mujeres que dicen que están tomando pastillas para tener sexo sin protección y no es verdad, ¿eso también es violencia?”. “Desde mi punto de vista, sí”, concuerda Meler. “Tengo en mi consulta casos de chicas que no logran formar pareja y mienten en una relación ocasional con tal de tener un hijo antes de que se les pase el tiempo biológico. Por eso yo planteo que debe haber una nueva ética de género. Si las mujeres no queremos padecer embarazos no deseados por culpa de un varón también tenemos que comprometernos a no sustraer material genético de ellos sin autorización y con engaños” (Sousa, 2017)

En la línea de Meler, se sostiene una discusión alrededor de leyes con enfoque de género, que no excluyan hacia ningún sentido, el caso de hombres que alegan que su pareja se embarazó a propósito al mentir sobre el uso de pastillas anticonceptivas tiene igualmente sus antecedentes, y en ocasiones ha llegado a instancias legales, donde se encuentran siempre ante legislación inexistente o falta de atención por parte de profesionales que indaguen en sus causas, situación totalmente distinta cuando ocurre a la inversa.

De este modo, el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente 21.513 trae a la luz una práctica desde todo punto de vista, reprochable, que atenta contra los derechos sexuales de las personas y al que es importante prestarle atención, sin embargo, se debe analizar que la creación de nuevos delitos requiere de una investigación que vea más allá de la norma penal, y que busque incluir otras circunstancias similares como los casos que expone Meler con la intención de generar leyes acordes al contexto costarricense y que garanticen en todo momento, el debido proceso.